一、假冒他人专利构成专利侵权吗
假冒不一定侵权:
对《专利法》及其实施细则修订后,在知识产权法理论界,普遍认为假冒他人专利行为与专利侵权行为是明显有区别的。根据《专利法》第57条的规定,侵犯的定义是“未经专利权人许可,实施其专利”。根据《专利法》第11条的规定,“实施其专利”是指“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”,或者“制造、销售、进口其专利产品”。至于假冒他人专利行为,《专利法》第58条删除了原第63条“依照本法第 60条(新《专利法》改为第57条)的规定处理”的表述,并在《专利法实施细则》第84条作出明确界定。因此,专利侵权行为直接侵犯的是《专利法》第11条所规定的专利权人的实施专利的独占权,即其侵犯的客体是专利权;而假冒他人专利行为直接侵犯的是《专利法》第15条所规定的专利权人的标记权,即其侵犯的客体是标记权,同时,假冒他人专利行为侵害了专利权人的商誉,蒙骗公众,损害公众利益,侵犯国家专利管理制度,扰乱正常的市场秩序,具有社会危害性。
因此,某行为只要符合上述假冒他人专利行为的构成要件,属于《专利法实施细则》第84条所规定的四种行为之一或其组合,即为假冒他人专利行为,而与该行为是否同时侵犯了他人专利权没有必然的联系。例如,行为人制造或者销售的产品并没有未经许可实施他人专利,甚至采用了自己的专利技术,但在其产品或产品包装上未经许可使用了他人的专利号,该行为显然未构成专利侵权,但构成假冒他人专利行为,如果情节严重,则构成假冒专利罪。
当然,假冒他人专利行为与专利侵权行为在实践中往往会出现竞合。例如,行为人不但未经许可实施了他人专利,而且在其产品或产品包装上未经许可使用了该专利权人的专利号,该行为当然构成假冒他人专利,也显然构成专利侵权。但并不是因为具有专利侵权行为这一前提而构成假冒他人专利,而是其符合了假冒他人专利行为的构成要件。
因此,假冒他人专利行为不以专利侵权行为为必要前提,即“假冒不一定侵权”。假冒他人专利的产品可与他人的专利产品不同,假冒他人专利的方法可与他人的专利方法不同。
二、如何判定专利侵权
发明专利的保护范围以权利要求书为准,权利要求书是技术特征的组合,专利侵权以完全覆盖为原则,专利侵权的判定标准是被控侵权产品或方法完全覆盖了这些技术特征的组合。当然这是理论上的说法,判断专利侵权还有等同替换原则等辅助原则。但是要具体判断是否侵权还需要将被控侵权产品与专利技术方案进行对比才能确定。
(一)侵犯的对象应当是在我国享有专利权的有效专利。首先,鉴于专利权的地域性,有效专利一般应当是指获得国家知识产权局授权的专利。其次,鉴于专利权的时效性,只有在规定保护期内未因缴费、无效宣告、放弃等原因失效的专利权才是有效专利。需要注意的是,如果一项专利权由于某些原因被宣告无效,则该专利权将被视为自始不存在,因此即使有他人在前已经实施也不够成专利侵权。
(二)有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可,有以营利为目的实施专利的行为。
需要注意的是,专利法第六十三条规定了5种不认为是侵权的行为,是专利侵权责任的例外规定,如果行为人不能举证以此作为抗辩理由,则应当认定行为人构成专利侵权,并依法承担责任。
(三)行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为;所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。但也有例外,例如专利法第六十三条第二款就规定,即使行为人主观无过错,也构成专利侵权,只是不承担赔偿责任罢了。
(四)应以生产经营为目的。专利法第十一条规定:发明创造被授予专利权后,除本法另有规定外,任何人不得实施其专利,而实施即是不得以生产经营为目的。因此,以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。